해당 글은 로스쿨에 입학하기 전 작성자가 공부하기 위해 작성한 글입니다. 해당 글에는 정확하지 않은 정보가 포함되어 있으니 조심해서 읽어주시길 바랍니다~! (공부 복습차원에서 아무렇게나 지껄인 글입니다)

민법선행 강의는 양태용 변호사님 선행강의를 듣고 있습니다. 관련 링크 블로그에 정리글을 올리는 것을 감사하게도 허락해주셨습니다.

소유권

소유의 형태는 단독으로 소유하고 있느냐(단독소유), 공동으로 소유하고 있느냐(공동소유), 구분소유(구분해서 소유하고 있느냐), 구분소유적 공유(상호명의신탁.형식공동소유+실질구분소유), 명의신탁 5개의 유형이 있습니다. 단독소유는 스킵하고 공동소유에대해 알아보겠습니다.

1. 공동소유

하나의 소유권이 여러 사람들에게 귀속되는 형태입니다. 일물일권주의에 따라 하나의 물건에는 두개 이상의 양립하지 않는 권리가 존재할 수 없으므로, 공동소유라는 개념은 하나의 물권이 분할된 것이라고 생각하시면 됩니다. 하스스톤을 예로 들자면 하나의 하수인을 여러 플레이어들이 쪼개서 갖고 있어서 플레이하는 것이라고 생각하면 될 것 같습니다. 즉, 하나의 하수인에는 하나의 권리(사용권한이라고 생각합시다)만 존재해야 하므로 여러 사람들이 달라붙어서 하나의 권리를 사용하는 것이라고 생각하면 됩니다.

공동소유는 공유, 합유, 총유 3가지 유형이 존재합니다.

공유에서 총유로 갈수록 집단성이 매우 강해집니다. 지분의 처분에서 알 수 있듯이 총유로 가면 구성원들에게 지분자체가 없습니다. 분할하는 방법도 사라지구요. 사원총회에서 집단적으로 결의를 합니다. 마치 공유는 WOW의 초와 갈느낌, 총유는 인간이라는 집합체의 dna가 모인 느낌입니다.

• 공유
  • 공유물의 관리(265, 266) - 사용방법, 수익방법 등 관리에 관한 사항은 지분의 과반수로써 정합니다.
  • 공유물의 보존(265단서) - 공유지분권자 단독으로 보존행위가 가능합니다.
  • 공유물의 사용, 수익(263) - 지분의 비율로 사용 수익할 권리가 있습니다.(일부지분자의 배타적 사용의 경우 부당이득 반환의 문제가 발생합니다.)
  • 공유물의 처분 변경(264) - 전원의 동의가 필요(예 : 공유 토지위의 건물 신축)
  • 대외적으로 공유자 1인이 단독으로 보존행위 가능(소유권등기말소청구, 불법점유자에게 인도청구)

보존행위 : 방해 받을 때 쫓아내는 것 관리행위 : 사용 수익 행위. 이익내는 것 처분 및 변경 : 토지위에 건물을 건축하는 등 사용 수익 등의 목적으로 크게 물건을 변화시키는 것.

2. 구분소유(215)

구분소유는 공동소유와 다르게 수인이 한 건물을 구분하여 각각 일부분을 소유하는 형태입니다. 즉, 공동소유는 모든 건물을 구분하지않고 지분만 나눠서 갖는 것이라면 구분소유는 건물을 구분한 구획에 대해서 소유권을 갖는 형태입니다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 등장하는 개념입니다.

• 전유부분 - 구분소유자가 배타적으로 사용, 수익하여 구분소유의 목적이 되는 건물부분을 말합니다.
• 공용부분 - 구분소유자 전원이 공유하는 부분을 말합니다.(전유부분의 면적 비율에 따라 공유 지분을 부여받습니다(집합건물법 12조), 공용부부느이 공유지분은 전유부분의 처분에 따릅니다(집합건물법 13조))
• 대지권 - 구분소유자가 전유부분의 소유를 위해 구분소유자 전원이 공유하는 건물의 토지, 전유부분과 분리하여 대지권을 처분할 수 없습니다.

3. 구분소유적 공유

대외적으로는 공유형태이지만 내부 실질적으로 구분소유의 형태를 띄는 방식입니다. 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유약정을 맺고 등기는 공유형태로 하게되면 공식적으로는 공유지만 실질적으로는 구분소유형태를 띄게됩니다. 따라서 대외적으로 자신이 소유하지 않은 부분에 대해서도 제3자가 방해 행위를 할 경우 방해배제청구권을 사용할 수 있습니다.(보존행위)

4. 명의신탁

실질 소유자가 명의신탁을 통해 대외적으로 형식 소유자를 지정하는 것을 말합니다. 보통 투기나 탈세, 탈법행위를 위해 많이 행해집니다. 동산에 대해서는 유효하지만 부동산에 관련해서는 부동산실명법에따라 원칙상 무효가 됩니다.

• 명의신탁약정 - 대내적으로 명의신탁자가 소유자가 되기로 약정하고, 대외적으로 명의수탁자가 소유권을 행사하기로 하는 약정.
• 명의신탁약정 무효(부동산 실명법 4-1) / 명의신탁약정에 의한 등기 무효(부동산실명법 4-2)
• *무효는 제3자에게 대항하지 못합니다. 선악불문(4-3)

예외는 언제나 존재합니다..! 부동산에서 인정하는 명의신탁이 유효한 예외상황 2가지를 살펴보겠습니다.

1. 양도담보, 가등기담보, 구분소유적 공유는 유효 양도담보(채무 변제를 담보하기 위해 채권자가 대외적으로 물건에 관한 소유권을 이전받지만 대내적으로는 채무자의 소유로 하는 경우), 가등기담보(채권 담보를 목적으로 매매의 예약 혹은 대물변제의 예약을 하고 채권자가 채무불이행 상황이 발생하면 행사할 소유권이전등기청구권 등의 가등기를 채권자 앞에서 해두는 제도입니다. 즉 채무자가 채무불이행 상황에 빠질 때 배쩨고 튀는 것을 미연에 방지하기 위하여 담보물건에 대한 등기를 미리 해둬 소유권 이전을 할 수 있도록 부동산 등기에 써두는 것입니다), 구분소유적 공유(앞서 말씀드렸습니다. 대외적으로는 공동소유가 되도록 하는 것 역시 상호명의신탁이라고 볼 수 있습니다.) 항상 예외는 언제나 권리자나 피해자를 보호해줄 가치가 있을 때 생기네요! 채권자를 보호하기 위해 양도담보와 가등기담보를 인정하고 있고 구분소유적 공유는 법리상(부동산실명법을 제정한 이유 및 구분소유적공유 형태 인정하는 경향성 등) 예외가 맞는 것 같습니다.
2. 조세 포탈, 강제집행의 면탈, 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않는 경우 중종재산의 명의신탁(8-1), 부부재산의 명의신탁(8-2)는 유효.

명의신탁 형태(필수암기)

1) 등기명의신탁

A(매도인)이 B(매수인, 신탁자)에게 대금을 지급받고 C(수탁자)에게 등기를 경료하는 경우입니다. 이 경우 A는 B와 C가 명의신탁약정을 맺은것을 알고있다고 보는게 당연하고 A는 악의이므로 명의신탁약정이 무효가 됩니다. + 과징금 부과

2) 계약명의신탁(4-2, 단서조항)

A(매도인)이 C(매수인, 수탁자)에게 대금을 지급받고 등기를 경료해준 상황입니다. A는 B(실질 대금 지급자, 신탁자)가 존재하는 지 알았을 때와 몰랐을 때 처벌대상이 될 수 있느냐 없느냐가 갈립니다. 물론 당연히 선의에 한해서 명의신탁이 유효해집니다.(C한테 소유권 이전됨)하지만 과징금은 위 예외상황이 아닐경우 피할수 없겠죵~

채권의 변동 - 채권양도/채무인수

채권의 변동에 대해서 알아보겠습니다. 우리사회에서는 채권을 양도할 때, 채무를 인수할 때가 참 흔합니다. 특히 금융시장에서 채권을 사고파는 행위는 정말정말 흔하죠~ 채권양도부터 가보겠습니다.

1. 채권양도 - 양수금 청구권 발생

용어정리부터 하겠습니다.

• 지명채권 : 채권자가 특정인으로 지정되어 있는 채권
• 지시채권 : 특정인 또는 그가 지시한 자에게 변제해야하는 증권적 채권(어음, 수표, 기명주식 등, 508~)
• 무기명채권 : 채권자가 특정되어 있지 않고 증권의 소지자에게 변제하여하는 증권적 채권(523~)

지명채권을 양도할 경우 어떤 법률 관계가 변화되고 형성되는 지 알아보겠습니다.

• 지명채권 양도(450 ~)를 원인으로 하는 양수금 청구
  • 요건 : 1. 채권의 존재 2. 채권양도계약 체결 3. 대항요건(확정일자 있는 증서에 의한 채무자에 대한 통지 or 채무자의 승낙)
    1. 채권의 존재 : 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당한 정도로 기대되는 경우도 채권양도의 대상이 됩니다.(ex 임대차보증금반환청구권)
    2. 대항요건 : 양도계약당사자 이외의 채무자, 제3자(제2양수인)에게 당사자의 합의의 효력을 주장하기 위한 요건입니다.
       • 채권의 공시방법 : 채무자의 인식을 매개로 하여 채권 양도를 공시(ex : 물권은 등기 또는 점유하는 방법을 말합니다) 채무자가 확실히 인식하였음을 증명할 수 있어야 합니다.
       • 채권양도의 통지방법
         • (원칙) 양도인이 채무자에게 통지(450-1)
         • 판례) 양수인이 양도인을 대리하여 통지 가능. 대리행위라고 현명하지 않아도 115조 단서 적용하여 유효로 보는 경우 존재.
       • 확정일자 : 이중양도의 경우 양도의 선/후가 문제가 됩니다. 이를 막기위해 확정일자 없는 채무자에 대한 통지/채무자 승낙은 채무자 이외의 제3자에 대항이 불가능 합니다. 여기서 확정일자는 우체국 내용증명이나 공증을 통해 확보할 수 있습니다.
  • 항변사유 - 양도제한(449-1 단서, 449-2)
    1. 채권 성질 자체가 양도를 허용하지 않는 경우(소유권이전등기청구권. 소유권이전등기청구권 양도를 받을 경우 중간생략등기의 형태를 띄게 되는데 이경우 중간생략등기는 3자 합의가 있어야 유효한데 양수인이 채무자에게 공시만 하면 되니까 법리가 안맞음)
    2. 양도제한특약(449-2) : 선의의 제3자 보호(449-2). 하지만 판례에서는 선의지만 중과실이 있는 경우 양수인을 보호하지 않음.
• 지시채권 양도(508) : 배서 + 증권 교부
• 무기명채권 양도(523) : 증권 교부

2. 채무인수

채무인수의 경우 면책적 채무인수와 병존적 채무인수, 이행인수로 유형을 분류할 수 있습니다.

• 면책적 채무인수(453~459) : 채무자가 제3자인 인수인에게 채무를 전가하여 자신은 채무관계에서 빠져나가는 것을 말합니다.
• 병존적 채무인수 : 채무자와 인수자가 동시에 채권자에게 채무를 갖게 되는 것을 말합니다. 즉 채무 인도자가 채무관계에서 탈퇴하지 않습니다.
• 이행인수 : 채무자를 대위하여 이행인수자가 채무를 이행하는 것을 말합니다. 채무자가 이행인수자에게 채권이 있는 경우 자주 발생합니다.

권리의 보전과 담보

1. 채권의 보전과 담보의 필요성

채권을 실현하고 싶지만 돈먹고 배쩨는 놈들이 존재해서 채권자들은 이행불능/집행불가에 빠질 수 있습니다.

• 특정채권(비금전채권)의 만족을 위해서는 현상을 보전할 필요가 있습니다.
  • 보전처분(민사집행법 276 이하)
  • 다툼의 대상에 관한 가처분(민사집행법 300-1) - 처분금지가처분, 점유이전금지가처분
    • 채권자가 ‘금전채권 이외의 특정 물건/권리 를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때 다툼의 대상이 멸실/처분되는 변동을 막기 위해서 현상을 동결시키는 방법입니다.
  • 특정채권이 이행불능이 되는 경우 금전채권(손해배상청구권)으로 변형됩니다.

즉 금전채권의 실질적 만족을 하기 위해서는 채무자의 자력확보 또는 담보를 확보할 필요가 있습니다.

2. 채무자의 일반적인 자력 확보(책임재산보전)

채무자의 자력을 확보하기 위해서는 채무자의 책임재산을 보전해야 합니다.

• 책임재산 : 공취력의 대상이 되는 채무자의 재산
  • 공취력? - 채권의 만족을 위하여 채무자의 재산을 장악할 수 있는 힘
  • 무자력? - 채무자의 책임재산이 채무자의 모든 채무 총액보다 작을 경우 무자력 상태라고 표현합니다.

방법은 채권자대위권(404), 채권자취소권(406), 가압류(민사집행법 276) 3가지입니다.

1. 채권자 대위권(404)

자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리입니다. A(채권자)가 무자력 상태에 빠진 B(채무자)에게 이행기에 도래한 피보전권리를 보전하기 위해 B(채무자이자 채권자)가 C(B에게 채무를 지고 있는 제3채무자)갖고 있는 채권(피대위채권)을 대신 행사하는 것입니다.(물론 B가 피대위채권을 소극적으로 행사하고 있어야 합니다) 이 경우 원고는 A, 피고는 C가 됩니다. 재판 결과 C에게 채무를 이행하라는 결과가 내려진다면 C는 B에게 채무를 이행하게 되고, 그 채무로 B가 무자력 상태에 벗어나면 A는 자신의 채권을 결과적으로 보전하게 되는 것입니다. 하지만 예외적으로 원고에게 C의 채무를 직접 인도 또는 지급할 것을 청구할 수 있는 경우가 존재합니다.

1. 수령을 요하는 채무(동산/금전)일 때
2. 등기말소(이행의 상대방이 중요하지 않은 경우) 이 경우 채권자는 채무자에게 등기를 반환해야 하지만 원고는 상계를 주장할 수 있어 실질적으로 반환하지 않아도 됩니다. 또한 이는 우선변제효과를 띕니다. ㄷㄷ 일단 뭔소린지 모르겠는데 넘어갑시다 소멸시효 중단의 경우 재판상청구의 경우 피대위권리의 소멸시효는 중단되나 피보전권리의 소멸시효는 중단되지 않습니다. 피대위권리 청구로 소멸시효 늘리는 잔대가리 굴리지 말라는 뜻이겠죠??

가장 중요한 소송요건을 알아봅시다

1. 피보전권리 존재
2. 피보전권리의 이행기가 도래(404-2)
3. 보전의 필요성
4. 채무자의 피대위권리 불행사

위 요건을 충족하지 않으면 각하됩니다. 각하는 소송에서 검토도 하지않고 버려버리는 겁니다.

본안요건을 알아보겠습니다. 피대위권리가 존재하냐를 따집니다 그 다음으로 일신에 전속한 권리라면(404-1) 대위행사가 불가능합니다(상속재산분할 청구권 등)

항변방법을 알아보겠습니다.

1. 피보전권리에 대한 고유항변(무효, 취소, 해제, 변제, 상계, 공탁 등)
2. 보전의 필요성 없음
3. 채무자의 권리행사

채권자는 제3채무자의 항변사유가 채무자에게 채권자대위권 행사를 통지한 후의 권리처분에 의한 항변이라고 재항변 가능합니다(채권양도, 합의해제 등) 뭔소리냐?

2. 채권자취소권(406)

채무자가 채권자에 대한 ‘사해행위’를 하는 경우 채권자(원고)가 수익자(피고)를 상대로 취소 및 원상회복을 법원에 청구하는 것을 말합니다.

A(채권자)가 B(채무자, 무자력상태, 무직 백수 40세)에게 피보전권리(금전채권이여야 함)를 갖고 있고, B(채무자)가 C(수익자)에게 A에게 돈주기 싫어서(사해의사) 자기가 갖고있는 전재산을 전부 기부하거나 했다면(사해행위) A가 원고, C가 피고가 되어서 406조 1항에 의거하여 취소 및 원상회복 청구를 하는 것입니다. 하지만! **A와 C사이에서만 발생하는 상대적 효력이기 때문에 여기서 B는 제3자가 되고, 따라서 채권자 대위권을 행사할 때 B를 피고2, C를 피고1로 표시했으나 여기서는 B를 제3자로 칭해야 합니다. **

요건을 알아보겠습니다.

1. 피보전권리 존재(금전채권)
2. 채무자의 사해행위 : 채무자의 재산권을 목적으로 하는 사해성이 있는 법률행위(채무자를 무자력 상태로 만드는 법률행위. 자기가 갖고 있는 것들 다 팔아버리거나 돈 뿌리고 배째는 거 등)
3. 채무자의 사해의사 : 채무자가 사해행위를 할 당시에 채권자들의 공적담보를 해하고 있다는 의사

항변

• 본안전 항변 : 제척기간(406-2, 취소원인 안지 1년 법률행위 있는 날로부터 5년 도과 or 채무자를 피고로 지정) => 각하
• 본안 항변 : 피보전채권의 소멸시효 완성/수익자 등의 사해행위에 대한 선의/ 채무자가 사실심 변론종결 시 무자력에서 벗어남

법률 용어의 기초부터 계약의 양태, 권리 항변에서부터 물권의 변동, 또 오늘 소유권의 변동과 채권 보전/담보 방법을 전부 살펴보았습니다. 특히 물권적 청구권과 채권적 청구권을 나눠서 서로 공방을 펼치는 기초 골격이 참 인상깊었네요! 아직 궁금한게 참 많습니다. 빨리 1회독을 끝내러 가보겠습니다ㅎㅎ