해당 글은 로스쿨에 입학하기 전 작성자가 공부하기 위해 작성한 글입니다. 해당 글에는 정확하지 않은 정보가 포함되어 있으니 조심해서 읽어주시길 바랍니다~! (공부 복습차원에서 아무렇게나 지껄인 글입니다)

민법선행 강의는 양태용 변호사님 선행강의를 듣고 있습니다. 관련 링크 블로그에 정리글을 올리는 것을 감사하게도 허락해주셨습니다.

가압류

가압류는 앞서 살펴본 보전처분의 한 종류입니다. 민사절차를 살펴보면 보전처분(가압류, 가처분)을 신청한 후에 본안소송절차를 밟고 확정판결(가집행판결)을 받아내면 강제집행(압류)를 할 수 있습니다. 여기서 보전처분과 확정판결을 살펴보겠습니다.

1. 보전처분

보전처분은 채권자의 금전채권과 특정채권을 보전하기 위해서 채무자의 재산(부동산, 채권 등)을 본압류 이전에 가압류하거나 임시지위를 정하는 가처분을 말합니다. 이는 앞서 채권의 보전과 담보 필요성을 살펴본 것처럼 채무자의 채무를 이행불가/집행불가 상태에 빠지지 않게하기위한 채권자 권리 보호하기 위한 기능을 수행합니다.

그 중 가압류는 민사집행법 276조에 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 재산을 동결시켜 채무자로부터 재산 처분권을 잠정적으로 빼앗는 보전제도입니다.

그럼 가압류의 요건에 대해 알아보겠습니다.

가압류의 요건

1. 피보전채권이 존재해야 합니다.
2. 보전의 필요성을 갖춰야 합니다.(이 부분은 판사에게 소명해야 합니다.)

가압류 과정

1. 신청
2. 심리재판
3. 보전처분결정
4. 집행(가압류 결정 집행)
5. 불복(이의신청/집행취소(해제)신청)
6. 본집행으로 이전

가압류의 효력 발생 요건을 구체적으로 말씀드리겠습니다.

1. 부동산 가압류(민사집행법 293-1) : 가압류 결정 후 재판에 관한 사항을 등기부에 기재하는 방식으로 진행 합니다. 즉 공시절차를 밟아야합니다.
2. 동산 가압류(민사집행법 296-1) : 가압류 결정 후 가압류의 대상이 된 동산을 집행관이 인도하는 방식으로 집행합니다.(단, 집행관이 임의로 처분할 수 없습니다. 드라마에 나오는 빨간 딱지를 생각해보시면 됩니다. 빨간 딱지를 붙여놓고 임의로 처분, 사용을 금지하는 행위가 바로 동산 가압류 집행 방식입니다.)
3. 지명채권 가압류(민사집행법 296-3) : 채무자에 대한 ‘지급을 금지하는 명령’이 기재된 가압류결정저본을 제3채무자에게 “송달”함으로써 집행합니다.

이 때, 집행의 효력은 상대적 효력을 띕니다. 즉 제 3자에게는 대항할 수 없다는 뜻입니다.

가처분

가처분은 채권자가 금전채권 이외의 특정 물건/권리를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때 다툼의 대상이 멸실 처분되는 변동을 막기 위하여 현상을 동결시키는 보전처분을 말합니다.

가처분에는 처분금지가처분과 점유이전금지가처분이 있습니다.

가처분 집행 방식

부동산 처분금지가처분 : 가처분 결정 후 금지되는 사실을 “등기부에 기재”하는 방식으로 집행합니다.(등기촉탁)

부동산 점유이전가처분 : 채권자가 가처분결정정본을 가지고 집행관에게 집행을 위임함으로써 집행합니다.

2. 강제집행

강제집행 절차

1. 신청(강제경매(집행권원이 필요함)/임의경매(담보권 실행에 따른 경매))
2. 압류(등기, 점유, 명령송달)
3. 현금화(입찰, 추심, 전분)
4. 변제(배당)

여기서 집행권원이란 무엇일까요? 집행권원은 강제집행의 권리의 원천을 말합니다. 확정판결이나 화해조서, 확정된 지급명령, 이행권고결정, 조정조서, 집행증서(공증인, 법무법인이 작성한 공증증서) 등이 권리의 원천이 될 수 있습니다.

압류의 효력 : 처분금지효(압류채권자에 대한 상대적 효력) but 부동산의 경우 목적물 사용수익은 계속할 수 있습니다.

민사집행법 223조에 따르면 채권의 압류명령 중 채무자의 제3자에 대한 금전채권 등에 대한 강제집행은 “제3채무자에 대한 집행법원의 압류명령 송달”에 의하여 개시됩니다.

• 압류의 효력 : 압류명령이 제3채무자에게 송달된 시점에 효력이 발생됩니다.
• 압류채무자의 지위 : 압류된 채권의 처분과 영수를 하여서는 안됩니다(민사집행법 227조 1항)
• 제3채무자의 지위 : 채무자에 대한 지급금지효를 갖습니다. 즉 함부로 채무자에게 빌린 돈같은거 돌려주면 안됩니다.
• 압류명령은 압류명령의 목적(=현금화)가 달성되었을 때 효력이 소멸됩니다.(추심에 의한 지급 또는 전부명령이 확정될 경우(229-7, 채무자에 송달 후 채무자가 항고를 하지 않을 경우))

채권의 압류명령 후 현금화 과정

1. 추심명령(민사집행법 229, 232) : 압류채권자는 본인의 집행채권 한도 내에서 직접 압류채권을 추심(청구하여 만족)할 수 있습니다. 추심명령의 경우 배당요구의 종기(제3채무자의 공탁, 압류채권자의 추심 신고) 이전에는 여러 채권자가 같은 채무자에게 이중압류를 할 수 있습니다
2. 전부명령(민사집행법 229, 231) : 압류채권자는 집행채권의 변제에 갈음하여 압류된 채권을 취득(양수)할 수 있습니다. 이 때 우선변제의 효력이 있습니다. 압류채권자의 채무자에대한 채권소멸이 발생합니다.

요약하자면, A(채권자)가 B(채무자)에게 압류명령을 신청할 때

1. 추심명령의 경우 : A는 B가 C(B에게 빚을 진 채무자)에게 가진 채권을 추심할 수 있습니다. 하지만 C에게 채권을 갖고 있는 다른 사람들이 중간에 끼여들어 이중압류가 가능합니다.
2. 전부명령의 경우 : A가 압류채권을 가져버립니다. 즉 B가 C에게 갖고 있는 채권을 A가 그대로 가져가버립니다. 그와 동시에 A가 B에게 갖고 있는 채권은 사라집니다. 압류채권은 우선변제 받을 수 있습니다.

담보제도

이번에는 담보제도에 대해 알아보겠습니다. 담보제도는 인적담보와 담보물권, 권리이전형 담보 각각에 대해 알아볼 필요가 있습니다.

1. 인적담보

인적담보는 채무자가 무자력 상태가 되더라도 다른 사람의 책임 재산을 공취하여 만족할 수 있게하는 제도입니다.

인적담보의 종류로는 보증계약, 연대보증계약, 연대채무계약이 있습니다.

1. 보증계약

주채무자(원래의 채무자)가 채무를 이행하지 않을 때는 주채무자 이외의 자(보증인)에게 주채무 이행 의무를 부여하기로 하는 계약입니다.

보증계약의 성질 :

• 요식계약(428조의2-1) : 보증은 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시합니다(2015. 2. 3 신설. 그 전까지는 구두계약도 ok였음)
• 편무계약 : 보증인이 일방적으로 채무를 부담합니다.
• 보증채무의 부종성(433-434) : 주채무가 무효/취소/해제등 소멸되면 보증채무도 소멸합니다. 주채무자의 항변으로 보증인이 채권자에게 대항 가능합니다(433-1). 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없습니다(433-2)

2. 연대보증계약(437단서)

보증인이 여럿인 경우에 원칙은 분별의 이익에 의하여 각 보증인의 부담부분(균등한 것으로 추정합니다)에 대해서만 청구합니다(408) 하지만, “보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 보증하기로 한 약정”의 경우 주채무 전체를 보증인에게 청구가 가능합니다(437단서). 이 때문에 보증을 서게되면 친구가 해외로 튀면 내가 전부 덤탱이 쓰게 되는 것입니다.

상법의 특칙에 따라 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것일 때에는 보증계약은 연대보증계약 입니다(상57-2) => 연대보증인 1인에 대하여 주채무 전부 이행이 가능합니다. 연대보증인으 최고, 검색항변권 행사가 불가능합니다(437단서). 즉, 주채무자에게 갚을 능력이 있는 지 확인해 달라는 권리조차 행사하지 못하는 것이지요

근보증(428조의3)은 계속적으로 발생하는 불확실한 다수의 채무에 대하여 보증하는 채무의 최고액을 정한 보증계약을 말합니다.

보증계약에 의한 채권자의 보증채무 이행청구 요건 사실

1. 주채무 발생사실 <= 주장해서 증명해야 함
2. 피고의 (연대)보증계약체결사실 <=서면으로 증명

(연대)보증인의 항변

1. 주채무에 대한 항변(433) : 주채무의 소멸, 소멸시효 완성 등, 부종성, 433-1. 주채무자의 채권자에 대한 채권으로 상계(434)
2. 보증채무에 대한 항변
3. 이행거절(435) : 주채무자가 채권자에 대해 취소권, 해제권, 해지권이 있는 동안에는 보증인은 채무의 이행 거절이 가능함(435)
4. (보증인의 경우) 최고검색 항변(437) : 주채무자가 변제자력이 있고 집행이 용이하면 주채무자에게 청구할 것을 항변함(연대보증에는 적용이 안됨)

3. 연대채무(443)

수인의 채무자가 채무 전부를 각자 이행할 의무가 있고 채무자 1인의 채무이행으로 다른 채무자가 채무를 면함. 내부 부담부분은 균등한 것으로 추정됨(424) : 사용대차의 공동차주(616), 임대차의 공동임차인(654)의 채무는 연대채무로 봄 => 주관적 공동관계(부부관계, 부탁없이 채무 변제해주는 친구 등)

4. 부진정연대채무

각 채무자가 채무전부를 이행할 의무가 있다는 점에서 연대채무와 동일. 다만 부진정연대채무자 상호 간에 주관적 공동관계가 존재하지 않아 1인에게 생긴 사유의 절대적 효력의 범위가 좁음.

“부진정연대채무자 1인에게 생긴 사유”에서 절대적 효력은 변제, 대물변제, 공탁에만 적용됨. 나머지는 상대적 효력임(공동불법행위자의 손해배상채무(760), 사용자/피용자 불법행위 손해배상채무(756) => 구상권 행사 가능)

5. 불가분채무(411)

• 채권의 목적이 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우
• 채권자는 모든 채무자에게 이행청구할 수 있음.
• 연대채무 내용 등의 준용(411)
• (판례)공유건물 소유자의 임대보증금 반환채무와 같은 경우 소유권자 중 한 명만 반환채무를 이행하고 나머지 사람들에게 구상권 청구해야됨.

구상권

보증인 등이 다른 사람의 채무를 대신할 경우 다른 사람들에 대하여 이를 물어낼 것을 청구(구상)할 수 있는 권리임

구상권에 의한 구상금청구 요건사실

1. 기초적 법률관계 발생(보증계약, 연대채무계약, 질권/저당권설정계약 등)
2. 공동면책행위

• 수탁보증인의 사전구상권
• 수탁보증인의 사후구상권 : 1. 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 사실 2. 무과실 3. 변제 기타 출재로 주채무를 소멸하게 한 사실
• 물상보증인의 구상권
• 불가분채무자(411, 425), 연대채무자(425-1), 연대보증인(448-2, 425) : 내부부담부분을 초과했을 때 초과분 구상 가능

2. 담보물권

담보물권은 물건에 대하여 우선변제를 받을 권리를 말합니다. 과거에는 담보목적물 자체를 채권자에게 양도하고 채권이 만족되면 그것을 담보제공자에게 반환하는 형태인 양도담보가 기본이었습니다. 하지만 교환가치만을 담보로 설정하고 실제 사용하는 사용수익가치를 그대로 두는 담보물권도 생겼고, 실제 사회에서 매우 유용하게 쓰이게 되었습니다.(등기) 담보물권은 집행권원이 필요하지 않고 담보구너실행경매(임의경매)로 바로 현금화하여 채권을 만족 받을 수 있습니다.

제한물권을 용익물권과 담보물권으로 나누었을 때 유치권, 질권, 저당권이 담보물권에 해당됩니다. 담보물권을 또 법정담보물권과 약정담보물권으로 나눌 수 있습니다. 법정담보물권을 법률의 요건에 의하여 취득하는 담보물권을 말합니다.

1. 유치권(320~)

유치권은 법정담보물권입니다. 효과 :

1. 반환거절(213단서 점유할 권리)
2. 경매청구권(322-1)
3. 간이변제충당권(323-2)
4. 유치물 과실의 변제충당(323)
5. 유치물의 점유(324, 사용x, 수익x, 보존o)

반환거절권능이 성립되는 시기는 다음과 같습니다.

• 가압류, 저당권설정 등기 후 성립된 유치권으로 경매매수인(경략인)에게 대항 가능합니다.
• 본압류(경매개시결정의 기입등기)효력 발생 후 성립된 유치권으로는 경매매수인(경락인)에게 대항이 불가능합니다.

동시이행항변권과 비교해보면 다음과 같습니다.

• 동이항은 계약당사자에게만 반환 거절을 주장할 수 있으나 유치권은 물권으로서 대세적 효력이 있습니다.(제 3자에게 주장 가능함)

요건 :

1. 적법하게 점유하는 타인 소유의 물건
2. 목적물에 ‘관하여’ 생긴 채권
3. 채권의 변제기 도래

예시: 점유자의 필요비/유익비 상환청구권(203-1, 2)/계약에 의한 점유의 경우 임차인의 유익비, 필요비 상환청구권 등

2. 질권(329~)

약정담보물권(질권자(채권자) - 질권설정자(채무자 등))

• 질권설정자는 채무자 자신이나 제3자(물상보증인)가 될 수 있음(저당권설정자도 동일)
• “물상보증인”(341, 370) : ‘타인’의 채무를 담보하기 위하여 질권(또는 저당권)을 설정하는 자
• 질권설정의 목적물 : 동산 또는 권리(부돋산 사용, 수익을 목적으로 하는 재산권(지상권, 전세권 등)을 제외합니다)
• 동산 등을 ‘점유’하여 교환가치를 확보한다는 점에서 저당권과 다릅니다. 또한 점유개정의 방식을 허용하지 않습니다(양도인에게 소유권을 이전받지만 일정기간동안 사용할 권리(점유권)를 인정해주는 약정)

효과 :

1. 피담보채권에 대한 우선변제권(329)
2. 경매청구권(328)

요건 :

1. 피담보채권존재
2. 질권설정계약체결
3. 동산의 직접점유(332)(동산 양도방법에 의함)

유질계약의 금지(338) <= 귀속청산을 금지하는 것 유질계약이란 상대방이 채무를 이행하지 못하면 담보로 설정한 물건을 내가 갖겠다는 계약입니다. 100만원을 빌려주는 대신 샤넬백(1000만원 상당)의 물건을 담보로 설정했을 때, 해당 담보물건을 경매로 처분하여 100만원 + 이자 + 집행비용을 가져가는 것이 아닌, 해당 물건 자체를 갖게 되는 약정을 말하는데요, 이는 쉽게 불공정계약으로 변질되므로 우리 사회에서 인정하지 않고있습니다.

3. 저당권(356~)

약정담보물권((계약당사자) 저당권자 - 저당권설정자)

효과 :

1. 피담보채권에 대한 우선변제권(356)
2. 경매청구권(363, 저당권의 실행)

피담보채권의 범위: 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상(1년까지의 지연배상), 저당권 실행비용

저당권이 미치는 목적물의 범위(358) : 저당부동산과 저당부동산에 부합(256)된 물건과 종물(100-1)

• 저당권의 목적물 : 부동산의 소유권, 전세권, 지상권 등 (소유권 뿐만 아니라 용익물권에도 저당권을 설정할 수 있습니다)
• 물상대위(342, 370) : 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수 등으로 인해 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대해서도 저당권 행사가 가능합니다.
• 우선변제권(356) : 후순위저당권자가 신청한 경매/강제경매/체납처분으로 인한 공매절차 모두에서 행사가 가능합니다. 하지만 소액임차인 보증금(주택임대차보호법 8-1), 최우선변제임금채권(근로기준법 38-2 등, 최종 3개월 임금, 퇴직금 등) 등은 저당권에 앞서서 우선변제가 됩니다.

(근)저당권설정등기청구권 행사 요건

1. 피담보채권 존재
2. 근저당설정계약
3. 목적물 존재

(근)저당권설정등기말소청구권 행사 요건 계약에 근거하여

1. 저당권설정계약의 체결
2. 피고의 저당권 설정등기 경료
3. (근저당의 경우)피담보채권의 확정
4. 저당권의 소멸(계약종료 or 피담보채권 소멸) => 저당권의 소멸은 부종성으로 인하여 피담보채권이 소멸하면 당연히 저당권도 소멸함. 피담보채권의 변제는 근저당설정등기말소청구보다 “선이행의무”임

소유권(214)에 기하여

1. 원고의 소유
2. 피고의 저당권 설정등기 경료
3. 원인무효의 저당권 등기(저당권 소멸 등)

4. 법정지상권(366)

X토지와 그 위에 지은 Y건물을 전부 소유하고 있는 A는 임의경매를 통해 B에게 Y건물을 인도하고 말았음. 이에 화가난 A는 B에게 213, 214에 의거해 건물철거와 토지인도를 청구했음. 이 때 판례는 A가 Y건물에 근저당을 설정할 때 A는 X토지위의 Y건물에 대한 지상권도 설정한 것이라고 추정하였음.(법정지상권) 따라서 B는 점유할 권리가 있음을 내세워 항변할 수 있음.

이 것을 인정해주는 이유는 저당권자의 교환가치를 보호하기 위해서임. 법정지상권이 성립할 때는 매수인이 매매대금을 완납한 때임. 법정지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급해야 함.

요건:

1. 저당권 설정 당시 토지 상에 건물이 존재한 사실
2. 저당권 설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일한 사실
3. 토지나 건물에 설정된 ‘저당권의 실행’으로 토지 및 건물의 소유권이 분리된 사실

관습법상 법정지상권

1. 처분 시 토지와 건물의 소유자가 동일한 사실
2. 처분의 원인이 매매 기타 적법한 원인(강제경매)로 토지 및 건물의 소유권이 각 분리된 사실(위에는 저당권에 기한 임의경매였음)

근저당권(357) : 피담보채권이 확정되지 않아도 계속적 법률관계로부터 발생하는 증감하는 채권을 담보하기 위해 채권최고액을 정하고 저당권을 설정하는 것을 말함. 실무상 대부분의 저당권을 설정할 때 근저당권을 설정함.